薛  菲

国际互联网作为一次新的人类实践活动，对人类的传统生活模式带来革命性的变化，国际互联网作为集各个领域、各个学科、多个专业的庞大信息资源为一体的数据资源网，成为当今社会新的利益增长点。现代意义增长意味着传统利益平衡机制的打破，在法制实践中，传统的司法体制也必然受到挑战。在新的网络环境下，首要解决的便是管辖权问题。在传统司法模式中，各国立法和司法实践在管辖权问题上都存在较大的分歧。在新的网络模式中，网络环境的全球性和多元性，给传统的管辖模式带来更多的不确定性。由于国际互联网蕴含着极大的利益价值，各国必然竞相将本国主权扩张至虚拟空间，使原有的管辖冲突变得更加复杂和激烈。如果网络环境下的管辖冲突不能得到很好的协调和解决，必然导致网络司法体制的混乱。更重要的是，多元、自由、全球化是国际互联网得以蓬勃发展的根本，如果各国因为一己之利，根据并不十分确定的联系任意地在网络空间划分各自“势力范围”，这对于国际互联网完整自由地发展是十分有害的。本文旨在结合网络环境的新特点，引入英美法系中“不方便法院”（forum non convenience）的管辖原则，借此探讨缓和网络案件管辖冲突的可能性。

国际互联网的优点在于用户可以不受国界的限制通过网络在全球范围内自由的开展信息活动，因此一个国际互联网上的行为跨越多国，一个国际互联网上的纠纷也通常是有涉外因素的国际民事案件。在传统的国际民事案件的管辖问题上各国虽然存在的差异，但管辖权的决定总是建立在一定的管辖基础（jurisdiction basis）上的。管辖基础是指一个国家有权审理有涉外因素的民商事案件的管辖权的根据。由于各国法律传统的差异，在确定国际民事案件的管辖时，存在几种典型的因素：1.以法国为代表的国籍因素。以国籍为基础确定属人管辖始于1804年的《法国民法典》，在意大利、卢森堡、荷兰，国籍因素是除被告住所地以外的重要因素。只要当事人的国籍所在地的法院有管辖权，无论原告或被告在国内抑或在国外，该国法院均有管辖权。2.以德国为代表的属地因素。被告住所地是以德国为代表的绝大多数大陆法系国家认为首要的基础。管辖权依被告所在地在1877年《德国民事诉讼法典》中有所体现。由于被告住所地通常涉及诉讼标的或被告财产，诉讼财产所在地、被告财产所在地等管辖因素也是由这个传统因素发展而来。所以这一管辖因素为世界上大多数国家所接受。3.依普通法系为典型的“实际控制”因素。“实际控制”因素是普通法系国家所采用的首要的管辖基础，它依被告身在受诉法院所在国境内并经送达传票为根据来确定涉外民事案件的管辖权。4.当事人的意志因素日益成为一种确定管辖的重要因素。它包括两种情况：一是双方当事人的协议，二是被告接受管辖。所以，当事人的住所、国籍、财产、行为、意志以及“出现”的事实都可以成为某国法院对涉外民商事案件确立管辖的基础，正是由于管辖基础的多样性和各国对于管辖机关规定的差异，才造成了司法实践中管辖权冲突的存在。

国际互联网的形成和使用促使了网络空间的形式，，一方面网络空间的诸种新特点使传统的管辖基础发生了动摇，另一方面新的理论也给新的管辖权冲突埋下了伏笔：

首先，网络空间的全球性和不确定性，是网络行为与传统管辖基础之间的关系变得不确定。网络空间作为一个全球化的整体，具有无形性的特点，不可能像物理空间那样划分一个个管辖区域。同样，网络行为的不确定性使一个网络行为无法指向一个确定的管辖因素。当一个终端用户进行远程登录的时候，勿说待法院来查明这次登录行为涉及的对象、地点、是否侵犯他人的权利，有时就连网络用户本人也无法预见。管辖就是以某种相对稳定的联系作为基础，一旦网络法律行为与这些传统的管辖基础失去了联系，如何将物理空间的管辖权规则适用于网络空间就成了一道难题。

其次，随着技术水平的提高和网络空间的壮大，新的理论试图排除传统的管辖规则，构建网络空间上的独立的管辖规则，依赖国际互联网自身的行业道德和技术标准来解决网络上发生的纠纷。有代表性的理论有新主权理论和管辖权相对论。新主权理论是伴随着网络空间非中性化倾向而提出的，它强调网络的新颖性和独立性，担心国家权力的介入可能阻碍网络的自由发展。希望通过网络的自律性管辖来替代传统的法院管辖，其中ISP(Internet Service Provider)将扮演重要的角色。管辖权相对论则把网络空间开辟为一个新的管辖区域，任何国家都可以管辖并将法律适用于网络空间的任何人和事，争端的解决依靠一套强大的网络技术支持下的司法程序。虽然这些理论试图排斥传统司法体制，仅凭网络自身的技术力量来的解决问题是不够理智，但在某些信息传播和技术控制领域，以上设想还是有其合理之处的。因此，如何解决新的管辖模式与传统模式的冲突也是一个值得探讨的问题。

其三，由网络空间派生的新的连结因素，如ISP、网址（Web Site）等，将是法院在确定网络案件管辖权时不得不考虑的重要因素。然而这些新的因素能否最终成为新的管辖基础在理论和实践上仍存在分歧。这在为数不多的网络侵权案件中就已经能初见端倪了。典型的如网址上的活动，司法界对将侵权信息发送到他人网址上由之读取的积极接触可以构成的管辖基础这观点的认识近于一致，但对于将侵权信息置于网址上供他人访问的消极接触能否作为确定管辖的依据，在判例上存在着截然相反的判决。虽然这些新的因素对于传统管辖基础来说还只能起到补充和辅助作用，但对这些新的关联因素的分歧很可能加剧已经存在的管辖权的冲突。

上述的这些的Internet给传统管辖权制度带来的冲击都会不同程度地加剧已有的管辖权冲突。虽然传统的管辖权冲突的产生有多国法律传统的差异，政策的不一致的原因。但由于Internet的新的特点决定了即便网络行为与物理空间之间的联系是不稳定的，而且是难以识别的，如果各国法院仅依据本国政策利益的需要对这些案件进行管辖，将使当事人对案件的审理及应使用的法律缺乏应有的预见性，即使本国法院对案件行使了管辖权并做出了判决，该判决也可能因为别国法院以管辖权问题认识的差异而拒绝承认和予以执行，更重要的是，网络空间的全球性和多元性是其较之传统媒介最有魅力的地方，如果传统的地方利益精神通过扩大管辖联系被带上互联网的话，就十分危险了。因此，在Internet技术还未发育完全、司法实践几近空白的现在，维系网络的整体利益与各国地方利益的平衡，尽可能地缓和针对网络案件的管辖权冲突是十分现实的问题。考虑到Internet的发展与美国的技术标准有拉扯不断的渊源的关系，英美法系尤其是美国法院所坚持的原则可能会发展成为日后网络空间管辖权方面的国际公约的基础，其中有关限制法院管辖的“不方便法院”（forum non convenience)原则似乎能为缓解网络空间的管辖冲突打开一条思路。

所谓“不方便法院”原则是指一国法院根据其国内法或有关国际条约的规定，对国际民事案件有管辖权，但从当事人与诉因的关系以及当事人、证人、律师或法院的便利或者花费等角度看，审理该案是极不方便的，而由外国法院审理更为适当，因而放弃管辖权的情况。“不方便法院原则”较早出现在苏格兰及美国法院的实践中，并被英美法系的其他国家和地区采用。“不方便法院”原则的理论基础是：（１）由该法院受理有关诉讼给法院本身增加负担，并且由于是含有国际因素的案件，因而在调查取证、证明外国法等方面会浪费法院的人力和财力；（２）由该法院管辖有关诉讼会给当事人造成不便，如可能是被告无法在合理的期间内出庭诉讼，增加被告的经济负担，甚至可能使原告和被告处于不平等的地位，从而使司法出现不公，有悖国际民事诉讼的宗旨；（３）由该法院受理有关诉讼可能使原告得不到合理的救济。因为“不方便”的法院在调取证据、传唤被告和证人到庭等方面都存在困难，因而不免会出现诉讼无法正常进行的情况，这样，原告自然也就不能获得充分的救济；即使法院做出了一定的判决，还可能因为无法得到其他国家的承认和执行，从而使诉讼目的无法达到，二原告也同样无法获得有效的救济；（４）由该法院受理有关诉讼可能会出现“一事两诉”的情况，因为被告认为在该法院进行诉讼不方便，或者由于其他原因很可能到其他有管辖权的法院起诉。这样，就不可避免地形成“一事两诉”甚至“一事多诉”，不利于纠纷的及时解决，从而不利于当事人利益的正当保护，不利于国际民事关系的正常流转。（５）采用“不方便法院”原则不仅可以缓解本国法院的案件较多的压力，而且也是对外国主权和外国法院管辖权的尊重和礼让，有利于缓和国家之间的关系。适用“不方便法院”的要件包括：（１）存在两个以上拥有管辖权的法院地，受诉法院地被认为对任何当事人为一个不公平（unfair）或非常不便利（seriously inconvenient）的法院地，而存在其他法院较为方便审理此案，（２）这种认定取决于受诉法院的裁量。法院通常以私人利益和公共利益两个方面来考虑是否采用“不方便法院”理论。私人利益因素包括获取证据的便利、强制不愿出庭的证人出庭、判决的可执行性、诉讼的便利和花费的低廉；公共利益因素包括，法院的工作量、纳税人的负担等。（３）“不方便法院”原则的使用取决于当事人是否提起、中止或撤销诉讼的申请（a motion to abate or dismiss the action）。

之所以引用“不方便法院”原则，考虑到使用该原则法院通常要考虑的因素与Internet上的管辖因素有一定的关联性。Internet全球性和不确定性一定程度上扩大了管辖因素的范围，一个网络行为可能被多国法院通过识别而确认管辖权。一国法院在受理一个包含复杂因素的网络纠纷案件时，理应考虑到证人的住所和强制证人出庭之程序的可用性，取证来源的难易程序、出庭的费用强制执行法院判决的可能性等。如果存在别国法院，同样根据本国法律对该案享有管辖权，该法院实施管辖更具程序上的合理性，且更符合原告诉讼的本意，则受诉法院就应依据“不方便法院”原则，通过中止或撤销诉讼，放弃对该案的管辖。显然，面对日益复杂的网络环境和可能出现的剧烈的网络管辖权冲突，“不方便法院”原则在合理分配国际事务，维护网络世界的完整性方面有十分现实的意义。

诚然，“不方便法院”原则的采用很大程度上取决于法官的自由裁量，法官权力的过分扩大同样会危害司法的公正，影响网络空间的完整，但毕竟法官个人的力量较之于国家的政策力量更易受到规制。如果能确定法官在掌握个人利益和公共利益之间平衡的尺度，面对扩张行使管辖的趋势，“不方便法院”原则对于缓和国际管辖权冲突应是一有效的工具。当然，“不方便法院”原则的使用不是没有条件的，基本的就是必须存在另一个原告能够寻求救济的替代法院。我们知道：一方面，由于网络管辖基础的多元性，可能各国法院因为自己认为存在合理的管辖联系而对网络纠纷竞相管辖；另一方面，网络管辖又具有不确定性,不同国家的法院可能因为管辖联系不够充分不约而同地拒绝管辖，原告可能因为管辖权的消极冲突而无法寻求法院救济，这不仅与“不方便法院”原则的初衷不符，更会严重妨碍国际民事关系的正常流转。此时，本国法院应承担起义不容辞的责任，行使管辖权，维护当事人的正当权益。此所谓“必要时的救济”制度，在缓和网络管辖权冲突中，应成为“不方便法院”原则的重要补充。

今天，当我们面对纷繁芜杂的网络空间，如同当初面对国际贸易的全球化趋势一样，维护国际民事关系完整自由的流转，是对各国司法体制的必然要求。“不方便法院”原则在缓和管辖冲突、维护以上宗旨时应能起到应有的作用。但我们同时也应看到：即便在传统管辖冲突中，无论哪个国家都不曾在立法中明确规定，在什么情况下构成“不方便”，法官裁量仍然扮演者重要的角色，如何规制这种裁量是必须面对的问题。好在Internet仍在不断发展中，国际合作正在不断加强。较好的办法仍然是通过国际合作，协调各国的利益，将确定最合适法院地的各种因素明确规定于国际公约中，实现对国际司法任务的合理分配。这对国际互联网自由、完整的发展应该是最有好处的。