[关键词]　英国侵权冲突法　“双管”规则　革命性变革

　　一、英国普通法中侵权事件准据法选择规则的缺陷

　　英国普通法中侵权事件准据法选择规则，是由19世纪英国法院审理的“哈雷”案（1868）、“菲利蒲诉埃尔”案（1870）及“马沙度诉丰特斯” （1897）案所确定。根据该规则，在外国实施的行为，如果在英国法院提起侵权之诉，必须满足二个条件：①该行为必须具有这样的性质，即如果在英国实施， 依英国法可以作为侵权起诉；②依行为地法，该行为并不是正当的行为。这种由法院地法和侵权行为地法联合支配的“双管”（double-barrelld） 规则，不仅其理论根据受到猛烈抨击，而且在司法实践中产生难以克服的弊端。

　　1.“双管”规则性质的不确定性。“双管”规则是关于准据法选择规则亦司法管辖权规则，它历来是英国法学家和法官所争论的焦点。一种意见认为，威尔士法官在“菲利蒲诉埃尔”案中对该规则的阐述并非针对准据法选择问题，而是为了解决管辖权问题，旨在指示英国法院在何种条件下受理针对在外国实施的行为所提起的侵权诉讼。[1]第二种意见认为，“双管”规则中的第一个条件规则是管辖权规则，而第二个条件规则则是准据法选择规则，要求对侵权事件适用侵权行为法。第三种意见认为，“双管”规则是准据法选择规则。因为威尔士法官在“菲利浦”案中并没有说该行为根据英国法必须具有可诉性，而只是说该行为应具有这样的性质：即如果在英国实施，具有可诉性，这是两个不同的概念。同时威尔士法官如果旨在确立有关管辖权规则，其不可能将“哈雷”案件作为唯一的判决根据，何况 “菲利蒲” 案并不涉及到法院的管辖权问题。因此“双管”规则不是一个管辖权规则[2]。尽管第三种意见具有很强的说服力，然而并未被普遍接受，至今也未有权威判例予以确证[3]。

　　2.对法院地法的过度依赖性。根据“双管”规则，对于在外国实施的侵权行为能否在英国法院提起侵权之诉， 取决于侵权行为地法和法院地法的“联合效果”。但是法院地法和侵权行为地法的轻重分配比例并不是均等的，英国法院在审查针对在外国发生的行为能否在英国提起侵权诉讼时，不是从侵权行为地的外国法开始，以法院地法的影响来限制外国法的适用到一定程度，而是适用法院地法，仅容许侵权行为地法有若干影响。[4] 英国上诉法院在“马沙度诉丰特斯”案中指出，行为地法的作用仅是判断该行为是否具有“不正当性”，而“不正当性”仅要求该行为依行为地法具有可处罚性，并不要求这种“不正当”行为根据行为地法产生一种可以起诉的损害赔偿义务。[5]因此，对“不正当性”的要求可以通过多种方式获得满足，这实际上将法院地法的作用置于首位。在“双管规则”的要求获得满足后，英国法院又将法院地法的作为侵权事件的准据法。这种对法院地法的极端依赖性，在其他国家是极为罕见的。 [6]

　　以法院地法为重心的“双管”规则，实际上受德国法学家冯·维希德和萨维尼所主张的侵权行为的法律冲突规则接近于决定犯罪的无忧论文 【http://www.uklunwen.com】规则或者至少与法院地的公共政策原则存在密切联系的思想影响的结果。但是在近代条件下，正如旨在调整经济和其他利益的合同法规则一样，侵权法日益成为 “分配的工具”，而不是“惩罚的手段”，在一定程度上是规范社会生活的权宜之计问题，而非社会伦理问题，担负提供补偿、分配损失的经济功能[7]。同时由于世界各国，尤其是欧洲各国及英联邦各国之间经济、社会文化联系的日趋加强，用公共政策理念作为活用法院地法的理论基础也已难以为人信服。对于外国法赋予当事人的权利，英国法院仅仅以英国法中不存在相似权利为由而拒绝承认，是极不合理的。[8]这些学者甚至认为，“双管”规则要求将发生在外国的行为虚拟在英国发生，这实际上将行为的场所与行业本身分离开来，是法律上的拟制（legalfiction）[9]。

　　3.“双管”规则的适用产生不公平结果。在外国发生的侵权行为，不论其与英国存在何等程度的联系，“双管”规则均要求适用英国法进行判决，而行为地法仅对该行为是否“不正当”作出判断。这种封闭的机械地选择准据法的方式，使得本应适用的相关国家的法律得不到适用，从而必然对侵权事件当事人产生极不公平的结果。当被告的行为依行为地法是不正当的，而英国法认为不具有可诉性时，原告的侵权诉讼请求便会失败，从而使得被告逃避本应承担的责任。另一方面，由于原告的侵权诉讼请求所针对的行为依英国法必须具有可诉性，这无疑鼓励原告选择法院（shoppingforum）这一不正常现象的发生。同时由于原告只须证明被告的行为依行为地法具有“不正当性”，而不是可诉性，即使被告的行为仅产生刑事责任，也符合“不正当性”的要求。这种对行为性质不加以适当限制的宽容作法，虽有利于原告请求权的实现，但这是对被告的不公平为代价的[10]。

　　4.“双管”规则的适用导致确定侵权行为地的困难。威尔士法官在“菲利浦诉埃尔”案中将侵权行为实施地视为侵权行为地。但在该案中，构成侵权事件的各因素均在一个国家发生。当构成侵权事件的各因素分布数个国家时，该如何确定侵权行为地是英国法院至今未解决的棘手问题。虽然“菲利蒲”案后，英国法院在涉及送达令状管辖权事件时对侵权行为地作了解释，但在解决管辖权问题时所设立的确定侵权行为地的标准，是不能用来确定法律选择领域中侵权行为地[11]。当构成侵权事件的任一因素发生在英国领域时，英国法院便可以侵权行为地在英国为由行使管辖权，而不必考虑该因素是否构成侵权事件的实质部分。但将这一标准移植于法律选择领域是不适当的。为此，英国学者主张以“实质性检验”标准来解决法律选择领域的侵权行为地问题。但何种因素构成侵权事件的实质部分，不同法律体系的规定并不一致。因此，若采用“实质检验性”标准，将导致用构成侵权事件实质部分所在地的法律来确定侵权事件的实质所在地这种“目的—手段—目的”循环推理的现象。[12]

　　二、对开放性的侵权事件准据法选择方式的探索

　　普通法中侵权事件准据法选择方式机械性、专断性与不明确性所产生的种种不公平结果，促使英国立法者、法官和学者从不同角度提出各种设想，并进行不同程度的改革。英国上议院在“博伊斯诉查普林”案（1971）中，从限制“不正当性”的含义和增加例外规则入手对“双管”规则进行改良。威尔博福斯法官认为，应该赋予侵权行为地法更为合理的作用，因此，根据法院地法具有可诉性的行为，同时必须依行为地法具有可诉性。威尔博福斯法官进而指出，威尔士法官在“菲利蒲” 案中的“双管”规则只是一般规则，对于侵权事件中的特殊事项，必须考虑不同的利益