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法最终来自于情理、来自于善良百姓的公序良俗

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关键词：刑法 解释 体现 法的精神 中国论文 职称论文

法最终来自于情理、来自于善良百姓的公序良俗

刑法为什么需要解释,刑法该如何解释?这始终是一个问题。在此题目之下,需要讨论的问题主要有二:一是刑法本身的文本属性问题,二是刑法解释的根据或标准问题。
一般认为,一门学科区别于其他学科的标准主要在于研究对象的不同。刑法学(本文专指刑法解释学)区别于民法学等部门法学是因为其以“刑法”为特定研究对象而定格的。论文代写 因此,谈论刑法解释学首先必须弄清楚其所解释的“刑法”本身的文本属性问题。可以认为,对该问题,传统学说很少给予关注。
通常的看法是:刑法乃规定犯罪与刑罚之法律。从功能或作用的角度论,刑法的首要意义是为法共同体成员设定行为规范,以使人们对自己和他人的行为能做调整和预测;另一方面之意义是为司法者提供裁判规范,使其不得逾越既定界限而滥施刑罚,以保障人权。上述看法当然没错。然而,此处有一个不容忽视的问题:无论刑法承担行为规范机能抑或裁判规范机能,它总是以一定的语言文字即“文本”为载体。
因此,从符号学的角度看,刑法是一种人为建立的概念体系或符号系统。刑法作为符号是以实用为基本价值追求的。正如法国符号学家巴尔特所言:“只要有社会,任何实用都转化为该实用的符号。”①立法者期望法共同体成员能够识别和理解刑法的符号意义并一体遵行之。但刑法作为一种表意符号要被人们理解并遵守,至少涉及两个方面的问题:第一,立法赋予刑法文本每一符号本身的内涵和外延是什么;第二,人们应当如何解读刑法文本符号的意义。
就前一方面而言,现代各国(特别是欧陆诸国)都要求刑法必须使用本国国民通晓的文字予以描述。然而,文字只是人类创造的一种符号,其表意和传递信息的功能十分有限。首先,任何人的智识和理性均是有限的,立法者概莫能外;立法所使用的文字符号,其本身的含义几乎不可能完全无歧义,词不达意或言不尽意的情况是普遍存在的,即所谓“所指”并不等于“能指”。其次,任何立法都是在“过去”进行的,因此立法者赋予符号的意义就基本上是既往经验的积淀,而法律又必须且只能是面向未来的(就立法当时的时间点而言),未来的生活总是变动不居的,因此符号本身“形”与“体”的乖离便不可避免。如此之下,由立法者赋予法律文本符号的内涵和外延当然是十分有限而非无限的。就第二个方面来看,符号作为信息传递工具是需要被主体接受和理解的,理解之后才谈得上依其要求行事。然而,依据哲学诠释学的基本观点———“只要有理解,理解就不同”,于是不同主体在解读同一法律文本时就会领悟出不同的意义。这是因为,任何个体都是带着自己的“前见”并循着当下语境去解读符号的。
运用语言哲学及哲学诠释学的基本原理分析刑法文本,旨在说明:作为一种实践理性的符号系统,刑法条文的内涵和外延本身不可能绝对明确。现代各国刑法几乎都要求贯彻罪刑法定原则,既如此,就注定有一部分有害社会并且值得动用刑罚手段对付的行为难以被刑法条文框定。因此,从更深层次讲,要实行罪刑法定就必须培养和提升一个民族适当放纵犯罪的勇气,即要有适度的宽容精神!同时,也给刑法学研究提供了一个基本的思维向度———刑法条文是需要适应新情况不断做出解释的,任何人的每一次解释都不可能穷尽真理!②这恐怕也是在国外为什么一部刑法常常可以被解释几十年甚至上百年直至被废除的主要原因所在。明了解释的对象,即刑法文本的属性之后,接下来需要讨论的是第二个问题,即刑法解释的根据或标准问题。
除了有关机关发布的立法解释和司法解释外,对刑法条文覆盖最为全面、最迅速而又最具实践指导意义的解释莫过于学理解释———司法者们时时在遭遇疑难事案时不得不翻出刑法教科书或就教于刑法学家们。但时下学理解释的麻烦在于:一则经过学者们20余年的不断解释,刑法教科书已成极其庞大体系,分类、分类、再分类———事物及其表征事物的概念本身就呈无限微分的状态,以至于所分出的小类其内涵已面目全非于大类,小类与小类之间在外延上模糊或交叉,在适用的归类辨析过程中极为繁琐和困难,很多时候连专攻理论的学者们都难以搞懂;二则不同版本的教科书内容虽大同小异,但对疑难、关键问题却往往各表一辞,其所用术语、分类体系、内涵外延不尽一致———不知真理究竟在谁手中。其实,这里已涉及问题的实质:学者和法官们对同一规范各自所做出的解释或理解,其应否并能否遵循一个共同的出发点?
就进行“解释”或“理解”的方法论而言,既然存在对法律规范的理解,就自然产生在理解时所参照的标准或依据问题;而作为被理解的对象即规范本身,便当然不可能又反过来成为进行理解所依循的标准———规范不能以自身作为解释自身的依据,必须引入规范之外的因素才可能对规范进行“理解”。事实上对任一刑法条文含义的“进一步”理解都是在条文之外进行的,但“超规范”的理解却并非是随心所欲而仍然是受制约的,而这种制约便来自于所谓“法的精神”。从宏观上说,法最终来自于情理、来自于善良百姓的公序良俗;法应当回到生活中去,消融在具体的个案中被当事人心悦诚服地接受,从而维护社区秩序并推动生活的前进。这便是刑法解释的最大根据、最终目的,也是所谓“公平正义”的所在。为此,刑法的解释在出发点上就必须探求一定历史时期国情民情的基本要求,探求刑法设计每一具体制度、每一罪名的基本精神(而非立法者个人的想法)———针对性地欲保护什么、打击什么,究竟打算并能够解决什么问题,以此设定一个“共许前提”而进一步展开内涵(基本成立条件)和外延(各种类型)的具体分析。而在方法论上一旦能够形成“共许前提”,则许多具体争议便迎刃而解;即使不能达成共识,至少争议的症结或焦点相对明确———哦,原来我们的分歧是在这里!
限于篇幅,下面仅就几个具体问题略加阐述:

1.

关于正当防卫问题。对正当防卫的限度条件、防卫过当及特殊防卫权的讨论,总是难以形成共识,特别是在具体案件的处理上更易产生争议。其实,这里最缺乏的是对法律设定正当防卫制度基本精神的讨论:法律是鼓励公民不怕牺牲、不计个人安危调动所有能力勇敢地同违法犯罪作斗争,还是鼓励公民灵活应对放弃不必要的抵抗(如放弃财产)以求自保。一旦在基本方面能达成共识,则具体条件的设置或具体案件的处理也就大致框定了。

2.

关于共同犯罪问题。法律设立共同犯罪制度究竟要打击什么,为什么共同过失犯罪不以共同犯罪论处?一个人偷一台电视机与三个人共同偷一台电视机在处罚上究竟有什么不同?显然,能回答这些问题也就厘清了共同犯罪的立法精神。之所以在单独犯罪已经能够追究行为人刑事责任的基础上不计讼累而以共犯论,其要旨在于有针对性地打击敢于相互沟通的邪恶意志和组织,而并不在于是否较单独犯罪有更重的实害结果。若真如此,那学界所讨论的片面共犯和承继共犯则无存在之余地,而对主犯应当比照单独犯罪从重处罚、对从犯应当比照主犯从宽处罚的立法应有精神也就昭然若揭。由此看来,我们过去对共同盗窃的诸犯是按盗窃总额还是按分赃额量刑的争论似乎跑题太远。

3.

关于犯罪既遂标准问题。通说一直主张犯罪既遂的成立标准是犯罪构成要件 本论文由无忧论文网www.51lunwen.com整理提供

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