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FIDIC与业主签订下工程合约的。香港的分包制度较普遍和成熟,我们把这个项目分判出去时,分包合同则完全使用ICE。作为承包商,要善於维护自己的利益,对业主我们争取到了使用FIDIC,而对分包商我们却采用ICE。英联帮的法律属英国普通法体系,目前这些国家和地区的承包工程都是采用ICE,或在此基础上做些变通。
谈到普通法体系,我想再补充讲些使用FIDIC或ICE时必备的法律常识。 FIDIC和ICE都屈於普通法(COMMON LAW)体系,是判例法,属由案例汇成的不成文法,其国现行的是普通法。而中国法律属於大陆法(continental law)体系,是成文法,就是说凡事都要有明确的书面规定和条文,下分为民法、刑法和商法等。普通法是遵循先例为准的原则,有些类似我们讲的前车之鉴,简单地说,就是强调前边的案例,有了它那麽後边的案子就照著判。其商法极为发达。例如抵押贷款,若借款人到时还不了钱,过去有过用抵押物还债的先例,则就可以判定放款人没收借款人的抵押物作为偿还。但由比可能导致不公,这就引出衡平法(rules of equity)。例如借款人用一栋50万元的房子作为抵押物,向银行借款20万元,为期一年。借钱当初是胸有成竹到时可以还钱的,因而也没过多地考虑房子的市值问题、然而一年後发生意外,确实无力偿还银行贷款,银行这时就把房子没收。但借款人觉得自己吃了亏,认为这样用整栋房子去抵账欠公平、因为即便支付3万元的年息,银行还应再退回他至少27万元才算合理,并因此付诸法律行动。判决是把房子拍卖,卖得40万元现金,结果借款人还给银行23万元,自己拿回17万元。这就形成了衡平法,而且该案例就法定地成为下次用普通法判案的先例依据。FIDIC和ICE因为同属普通法体系,所以过去发生过的案例对考虑问题相当重要,可以说这些案例本身的集合就是法律,尤其是当发生争执或仲裁时,只要有一个类似的例子在前边,那麽你胜诉的把握就较大,否则会很难说,承包商对此必须要有充分的认识。
搞国际承包工程的人应牢记一句话,也是 FIDIC的宗旨:"承包商做工要得到支付,而业主付款要物有所值"。(The Contractor gets paid for the work he performs and the Employer gets the work he is paying for.)根据FIDIC的第60,69款,承包商拿不到工程款就可以随时停止合同的执行。如果一个工程出现大量到期不付款,干了半天活,却欠一大笔钱,承包商就应该把工程停下来。"虱子多了不怕咬,欠账多了不怕讨",是有一定道理的。业主欠帐的金额在一个合理的范因内,你还可以想办法要回来,如欠得太多了,是个很大的数目,超过了其偿付能力,那麽,他就会千方百计地拖下去,甚至不会还你了!所以,"承包商做工要得到支付" 听起来似乎很简单,但作为一名承包商,脑子里应随时装著这句话,同时用来指导自己的日常业务,并以此为依据去找业主、咨询工程师讲理,这在FIDIC的第69款中也有明确规定,打到哪里都是天经地义的。拿不到钱就停工、撤走,最终还是业主怕。如果傻乎乎地给他垫钱干活,没有不吃亏的。
业主付甚麽钱,你就干甚麽活,这一点对中国公司也是很有用的,存在著一个转变观念的问题。例如业主标书里写得很清楚,要承包商修800米的篱笆围墙,你就不要自以为篱笆围墙防不了小偷,而脱离标书的要求去建成砖墙。当你要求按砖墙付钱时,业主就会坚持接合同的规定办,做成砖墙是你的好心,人家只会说声谢谢,钱还是要按篱笆墙的,你只好认赔了。这里想特别无忧论文 【http://www.uklunwen.com】提一下,国内施工质量常见恶劣报道,主要是对承包商缺乏经济制约的手段,如往宅卫生间及屋面工程采用 24小时泡水试漏就很难实际执行。但是在海外施工,偷工减料是绝对不可取的,连这个念头都不要有,也应该是最超码的职业道德。偷工减料最终不但难以降低成本,反而会引来许多麻烦。海外工程通常有一年保期,在保修期内,业主压著你最高可能达到10%的保留金,至少也要有 2.5%的现金,工程干不好,业主是要找承包商算帐的,挑你毛病,不是电插销有毛病,就是地不平,等等。盖房子不是建宫殿,找毛病肯定有,找著了就扣你保留金。然而,另一方面值得主意的是也没必要超质量,你打的混凝土比合同中要求的标号高,业主只会按原低标号的混凝土价格向你支村;业主要求三合板的桌子,你做个纯木的,最后还是只给你你三合板的桌子钱。在海外施工一定要做到:强化质量意识,创立市场信誉。作为承包商,履约就必须得到应有的支付;而作为业主.付款後要得到应得的工程,双方都不要做得太过分。当业主与承包商的矛盾走到极端时,双方经常引用的就是FIDIC第63款与第69款,一个是承包商违约,另一个是业主违约。业主总想引用第63款,承包商却总想引用第69款.尤其是当承包商感到已签合同不好,想解除合同中的义务时,就会想办法把第69款与第66款合用,设法中止合同。因此,第63款与第69款是相互对立的两个条款。
我们所讲的FIDIC通常是指签约合同中的一般条款,或叫做通用规则,并不是合同全部。合同内容应包括合约、中标通知书、一般条款、特殊条款、枝术规范、图纸、BQ单及各种附件等,这在FIDIC特殊条款的第5.2款里有明确说明。如果你熟悉 FIDIC, 实际工作中就不用去看一般条款,因为都是固定的,通常是红皮FIDIC的覆印件;要看,就是看合同的特殊条款。特殊条款都是对一般条款的修订补充和对本项目的特殊规定,具体条件都在特殊条款中。比如说,在投标过程中你想知道,这个项目的计价是用美元还是当地货币,兑换率、物价上涨因素、付款期限都是怎样规定的,这些东西去查红皮FIDIC的条款没有用,因为它只是一个原则,具体操作时,都要看特殊条款。再有仲裁是在巴黎、斯德歌尔摩、还是项目所在国?也都统统在特殊条款中写明。
还有一个问题就是要充分认识到合同的严肃性。合同是对双方的法律制约,宁愿不签,也别胡签;一旦签了,必须认真执行,就是赔死你也得干。中国现在是国际仲裁强迫执行委员会的会员国之一,如果签约後你又不干了,业主可以提交仲裁,仲裁之後中国政府要强迫你执行,因为你是成员国的承包商。听说有的公司签了合同之後又没实际能力干好项目,管理混乱,弄得一塌糊涂,死不了,活不成。因此,签合同要特别慎重。好的合同可签:不好的合同千万不能签。宁愿养精蓄锐等待机会,也不去签一个不好的项目,弄得精疲力尽,到头来还是个赔钱的买卖,与其这样还不如存钱吃利息,对此我们是有教训的。
顺便谈一下咨询工程师的地位和作用。FIDIC实际是想建立一个以咨询工程师为中心的专家管理体系。从理论上讲,咨询工程师是一个中间人,又是一个设计者,又是一个施工监理,又是一个准仲裁员,更是业主的代理人(但与业主不能有任何依附或从属关系)。咨询工程师是独立於业主和承包商之外的第三方,他在两者之间起著过滤器和筛子的作用,也有人比喻他与业主和承包商的关系有些类似婚姻关系,即签订合同後,大家都要遵守咨询工程师做出的指示,就算这些指示有问题,只要还能承受、没有走到婚姻破裂的程度,就要听从并且执行。当然,如果实在忍受不了,闹到离婚的地步, 就只好提交国际仲裁了。国内目前推广的建设监理制 |
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