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论文题目：论宪政的平衡性

论文编号： lw200708211427485108

编辑： li

论文属性：学术论文

论文国籍：

论文语言：中文

登出日期： 2007-08-21

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论文字数：13644

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本权利的配置状况及行使的有效性构成了平衡国家权力的基本力量。但这不应是绝对的。埃特齐奥尼认为，应该保护权利不受侵犯，但国家可以在以下四种条件下对它们采取行动：“一，当存在着明显的危险时；二，没有其他可供选择的办法；三，为社会着想而作出的决定是最少侵犯性的；四，采取措施以尽可能减少损失和处理善后”〔30〕（80页）。

二是通过确立不同的行使原则实现权利与权力的动态平衡。在宪政法治社会，越权无效是权力行使的基本原则。“越权无效”原则意味着，第一，法无明文规定的权力不得行使；第二，超越立法目的和法治精神行使的权力无效；第三，设立司法审查制度和国家赔偿制度对非法行使权力进行校正和救济。越权无效原则的关键在于确保权力的来源、行使的合法性，它构成了对权力的法律制约。而在权利行使上，法无禁止即自由是其核心原则。这和越权无效原则的含义正相反，只要法律没有明文禁止的权利公民都可自由行使，而不需法律对权利进行列举。这意味着，除法律明文规定的权利即法定权利之外，还存在习惯权利、道德权利。因此，习惯权利与道德权利也是合法权利，应受法律的严格保护。法无禁止即自由原则与越权无效原则在法治社会的确立，构成了权利与权力平衡的基本方式。

三是通过建立和强化权利救济制度实现权利与权力的结果平衡。公民权利散归个人享有，单个人的权利显得力量微弱。而国家权力由国家机关行使，马克思称它是一种“集中的有组织的社会暴力”〔25〕（288页）。公民权利之所以能以微弱之力抗衡国家权力，其关键在于建立和强化权利的救济制度。没有救济就没有权利。健全而有效的权利救济制度，一方面使微弱的公民权利获得了制度支持，权利的实现有了法律保障，即使权利受到侵犯也能依法定程序得到救济；另一方面，权利救济制度也发挥着抵抗权与监督的作用〔25〕（298页），对国家权力进行着有效的抑制和监督。因此，权利救济制度体现了以权利制衡权力的基本精神，是实现权利与权力平衡的重要手段。

（2）权力的内在平衡。

权力的内在平衡包括两方面的内容，一是权力与权力之间的平衡，二是权力与责任的平衡。

关于权力与权力的平衡。以权力制约权力是实现权力与权力平衡的主导方式。在现代宪政国家中，实现以权力制约权力一般采取以下两种方式：第一是实行横向分权。最典型的是美国宪法所确认的三权分立与制衡机制。“三权分立”作为一种国家学说，是由英国的洛克首先提出并由法国的孟德斯鸠最终完成的，美国的实践进一步完善和发展了他们的学说。所谓分权制衡，就是指把国家的立法权、行政权、司法权分别交给三个法律地位相互平行、互不隶属、互相独立的国家机关分别执行，在此基础上，三个不同的国家机关都可运用由本方行使的有关权力对其他两方行使权力的活动作出某种制约，互相牵制，形成以权力制约权力的格局，从而实现权力之间的平衡。三权分立并不是唯一的分权模式，实践中，还存在国家权力四分法、五分法、六分法的宪政实践〔31〕（299－308页），也即在四种、五种或六种国家权力之间实现平衡。第二，是实行纵向分权。最典型的是联邦制。虽然最近有人指出，“联邦制产生的原因是出于一种联合的需要，强调的是某种程度的权力集中而不是相反”〔32〕（2页），因此，“权力的相对集中才是联邦制的根本目的，分权只是实现民族国家统一的一种手段”〔32〕（3页）；但是，笔者认为，联邦制在其实际运作中仍然表现出联邦政府与各州（或加盟共和国，如前苏联）之间权力的分立与平衡的一般特征，尽管并非如传统理论认为的分权与平衡是联邦制的两种价值取向。其实，即使是单一制国家，实行宪政也必定要进行纵向分权，这在单一制无忧论文【http://www.uklunwen.com】国家一般称之为实行地方自治。这意味着，即使是在单一制国家，“中央与地方的关系并不完全是等级节制性的，尽管中央的作用是决定性的，但是也有平衡机制在起作用。根基坚实的地方自治可以利用其政治平衡力量限制非理性的中央集权”〔33〕（86页）。纵向分权的实质，是赋予地方或州以权力对抗中央或联邦的权力，从而实现纵向的权力平衡。

关于权力与责任的平衡。实行间接民主是现代宪政的基本制度形式。现代宪政之所以未选择直接民主，是因为“它不仅面临规模难题，而且蕴含着暴政倾向”〔34〕（3页）。而间接民主意味着，“由人民的代表而不是全体人民自己亲自参加政治权力机构、管理公共事务，在人民的代表与全体人民之间就有了一个授权与被授权的关系，这种关系的存在使民主政治表现出责任政治的属性”〔34〕（4页）。有权力就必然有责任，责任与权力是同一事物之一体的两面〔35〕（265页），任何权力都不能脱离责任而单独存在。要实现权力的清正廉洁，就必须建立起科学、完备的责任制度。制约权力是责任的应有功能，实现责任与权力的平衡是宪政的重要目标之一。察各国宪政实践，责任与权力的平衡主要以如下方式实现：第一，法律赋予一项权力，必然同时设定相应的责任，确立责任法定原则。第二，责任的轻重与权力的大小相适应，有多大的权力就须承担多大的责任，确保权责一致。第三，规定严格、高效的程序及时追究违法行使权力的责任，做到责任必究。迟到的正义不是正义，责任追究的及时性，既实现了法律的正义，对受害者进行相应的补偿，又能有效阻却权力的违法行使，并真正实现责任与权力的平衡。

（3）权利的内在平衡。

权利的内在平衡也包括两个方面，一是权利与权利之间的平衡，二是权利与义务之间的平衡。

关于权利与权利之间的平衡。实现权利与权利之间的平衡，主要通过如下方式：第一，确立法律面前人人平等的原则。严格说来，平等主要是一种程序性权利，表明任何人“都可从进入法庭、议会、公共机关和私营会社的公开论坛”〔30〕（13页），它不像自由权、人身权那样具有实体内容，而是权利主体享有同等实体权利的保障手段。平等甚至不能算是一项法律权利，更像是一项道德要求。平等意味着，地位和资格大体相当，各权利主体享有的权利也应大体相当。而且正是平等，不断地维护各权利主体享有权利的“大体相当”，换句话说，正是平等不断地实现不同权利主体之间权利的平衡，平等是权利与权利之间的平衡器。第二，对权利行使的理性约束。这种约束一般表现为权利的行使不得超越法律的规定，且以不损害国家、社会的利益和不妨碍他人行使同样的权利为限。如我国宪法第51条规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这又被称为对权利滥用的禁止。对权利行使的理性约束，保证了公民各自享有权利在空间上的同时有效性，维持了一个国家范围内公民之间享有权利的整体平衡。第三，对弱势群体的特别保护。托马斯·雅诺斯认为，“有一些人要求得到公民权利，他们组成各种社会运动和利益集团，因为他们往往被排斥于正式的民事活动和政治活动之外”〔30〕（57页）。这些要求公民权利的人实际上可被称之为弱势群体，他们在社会中居于少数地位，常常不能如正常人享有完全的公民权利，他们包括妇女、儿童、老人、残疾人等。对弱势群体的特别保护一般是赋予弱势群体特别的权利或者对其原有权利进行更有效的保障，如制定妇女权益保障法、老年人权益保障法、残疾人权益保护法及未成年人保护法等。相对于一般公民而言，这是只有弱势群体及成员才能享有的特权。然而，正是这些特权使弱势群体得以与正常

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