保证保险纠纷案件法律适用的若干问题
保证保险是近年广泛发生在房屋、汽车的销售及信贷领域的商事交易。由于多方面原因，保证保险——尤其是汽车消费信贷保证保险——大范围出险[1]，并引致纠纷被大量起诉至法院[2]。然而，作为新出现的商事交易形式，现行法律法规对保证保险缺乏清晰明确的界定与规范，司法实践中对保证保险纠纷的定性与裁处也存在诸多分歧，甚至出现同一法院不同法官对相同当事人相同类型的案件裁处原则不一致的情况，严重影响了法院裁判的公信力，也不利于保证保险市场的规则构建及健康发展。
本文拟就法院在审理保证保险纠纷案件所面临的若干法律适用问题展开探讨。
一、保证保险的认识与定性
概括而言，保证保险纠纷案件的基本事实大致如下：1、销售、信贷关系的债权人（下称“债权人”）与保险公司签订合作协议，约定双方合作开展保证保险业务；2、当销售、信贷关系的债务人（下称“债务人”）拟与债权人发生交易时，债权人要求债务人向保险公司投保以债权人为被保险人[3]、以债务人不依约还款为保险事故的保证保险；3、债务人依要求投保，保险公司出具保险单，承诺在保险事故发生时向债权人赔偿损失；4、债权人与债务人进行交易；5、债务人未依约还款，债权人向保险公司主张权利无果，或者保险公司承责后向债务人主张权利无果，成讼。
基于以上事实，笔者对保证保险的基本认识如下：
（一）保证保险应认定为保险而非保证
保证保险究竟是保证还是保险？理论界和司法实践中对此一直争执不休，尚无定论。虽然，不论保证还是保险，现行法律均不禁止当事人对承担保证或保险责任的范围、方式等自主约定，因此，仅依据诚实信用和尊重当事人自主约定的原则，目前法院受理的相当部分保证保险纠纷案件也可直接裁处，无需直面保证保险的定性问题[4]。然而，在保证保险合同条款的效力存在争议或当事人对具体纠纷如何处理缺乏明确约定的情况下，保证保险的定性直接决定裁处纠纷所适用的法律，对案件的审理结果有根本性影响，因此，正确定性保证保险仍是此类型案件法律适用的首要问题。
综合而言，将保证保险定性为保证的主要理由如下：1、保证保险与保证一样均有担保债权实现的功能，均由债务人之外的其他人提供；2、保证保险不具备保险的射幸性，其保险事故绝大多数是由投保人故意制造，但保险人却仍承担责任，此与《保险法》第二十八条规定相悖，如定性为保险难以自圆其说；3、保证保险的保险人对投保人具有代位求偿权，故不发生实质性的风险转移；4、保证保险的投保人对保险标的不具有保险利益；等等。综上，保证保险实质就是保险公司以保险的形式提供的保证[5]。
笔者认为，“保证说”敏锐地指出了保证保险的经济实质及被普遍接受的原因——担保功能，但据此将保证保险定性为保证，理由尚欠充分：1、界定民事行为法律性质的依据应该是行为本身而非行为的目的或功能，正如发行股票和发行债券均有融资功能但不能因此将两者等同一样，仅依据功能相同也不足以认定保证保险就是保证。事实上，担保功能并非《担保法》规定的五种担保方式所独有，某种程度上，保险也一样具有担保功能，如车无忧论文 【http://www.uklunwen.com】辆盗窃险可认为是担保“赔偿车辆被盗的损失”、货物运输险可认为是担保“赔偿货物运输过程中毁损的损失”等；保证保险只不过担保的对象是“赔偿不履行债务的损失”而已，在功能上与其他保险无本质区别，不能仅因担保的对象是债权债务即认定其是保证。
2、保证保险的保险事故——投保人不还款——发生后保险公司依据合同约定应予以理赔的情况，实质上是由于保证保险隐含了对《保险法》第二十八条关于“投保人故意制造保险事故”的限制性约定——不得仅依据投保人未还款的事实本身认定投保人故意制造保险事故——所导致。由于依据《保险法》第十九条、第二十条的规定，保险合同当事人可就与保险有关的事项自主约定——即使该约定使保险公司承担更大的风险，故保证保险当事人对法定免责条件作限制性约定实质上并无违背《保险法》的规定，某种程度上甚至可能更接近《保险法》第二十八条的立法本意[6]。
3、与前一点论述相关，虽然还款与否是投保人可自主决定的行为，但此不意味着每个保证保险的投保人均会恶意不还款，故保证保险保险事故的发生仍是或然而非必然的，因此保证保险仍有射幸性。当然，与其他保险相比，保证保险承保的风险更多地取决于当事人的主观因素，计算起来确实比较困难，但整体上的风险大小在一定技术条件下仍是可以计量和控制的，故不能因此否认保证保险的射幸性[7]。
4、无论保险还是保证，均具有转嫁风险的功能，故风险转移与否并非区分保险与保证的标准；如果认为保证保险不转移风险，则保证保险不仅不是保险，也肯定不是保证。事实上，保证保险并非没有转移风险，只不过在债权人作为被保险人的情况下，保证保险转移的是债权人——而非债务人（投保人）——的风险而已。由于依据《保险法》第十条、第二十二条的规定，保险所转嫁的正是被保险人而非投保人的风险，因此投保人的还款义务没因投保而免除并不违反《保险法》的规定，不能据此认定保证保险不是保险。
5、从逻辑上讲，只有先将保证保险定性为保险，才存在保险利益问题，故投保人对保险标的是否有保险利益，并非定性保证保险的标准而是认定保证保险是否有效的标准；故即使投保人对保险标的没有保险利益，也不足以认定保证保险不是保险。更何况，保证保险投保人的还款义务不因投保而免除，只能认为投保人不具有保险合同利益，而不能认为投保人对保险标的没有保险利益[8]。
相对而言，目前理论界和司法实践中更倾向于将保证保险定性为保险。综合说来，“保险说”的主要依据大致如下：1、保证担保的保证人是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民；而保证保险的保险人只能是保险公司。2、保证担保一般是无偿性合同；保证保险是有偿性合同，投保人要缴纳保险费。3、保证担保是单务合同，除了一般保证有先诉抗辩权外，连带责任保证人在主债务人的抗辩理由外不存在单独的免责理由，而保证保险是双务合同，保险人有独立的法定或约定免责事由。4、保证担保从属于主合同；保证保险具有独立性，不从属于其他任何合同。5、保证担保保证人承担责任后依法取得追偿权；而保证保险保险人承担责任后依法取得代位求偿权。此外还有范围不同、权利行使期间不同、承担责任财产来源不同，等等[9]。
仔细分析以上理由，笔者认为：1、虽然保证保险的保险人均是保险公司，但保险公司从事的行为并不当然就是保险行为，作为有独立代偿能力的主